Son días movidos para el expediente que el fondo buitre Burford lleva adelante en Nueva York contra la República Argentina por la forma en que se nacionalizó la petrolera YPF en el 2012. En un juicio que aún no cuenta con sentencia firme – tanto Argentina como los demandantes presentaron sus apelaciones, y la Cámara deberá citar a una audiencia-, el fondo buitre Burford acelera su postura ofensiva para asegurarse el cobro de los 16 mil millones de dólares que Argentina deberá pagar si el juicio quedara en sentencia firme. Ahora busca introducir la figura de «alter ego», para que la jueza resuelva sobre si YPF y el Estado argentino son “lo mismo” y, de esa manera, embargar los activos de la compañía.
Merece la pena recordar que en abril del 2023, la jueza Loretta Preska, que sucede a Thomas Griesa en los tribunales de Nueva York, falló a favor de YPF y en contra del Estado argentino. De esta manera, eximió de responsabilidades a la petrolera estatal por la forma en que fue nacionalizada, argumentando que los estatutos no obligan a la petrolera a «hacer cumplir los requisitos de la oferta pública de adquisición o sanciones por no hacerlo”. Meses más tarde, en septiembre de 2023, la misma jueza condenó a la República al juicio más costoso que Argentina tiene en el exterior.
El fallo de septiembre fue el inicio de la instancia de apelaciones de la que tanto la República como los demandantes hicieron uso. Comenzó en febrero de este año con el escrito argentino y terminará el 6 de septiembre, fecha a partir de la cual la Cámara de Apelaciones podrá citar a una audiencia para oír los alegatos. Expertos en el tema aseguran que la misma no debería ser antes de 2025.
Por el lado de la Argentina, los argumentos más fuertes de la apelación presentada a fines de febrero apuntan a que el caso tiene que ser juzgado en el país, y no en Nueva York; además de que indica que se “inflaron enormemente” los daños de los demandantes. Los demandantes van por más: si bien elogian el fallo de Preska, no están de acuerdo con la decisión de la jueza de desestimar la demanda contra YPF y piden a la Cámara que revise esa decisión.
Alter ego
Parte de la estrategia del fondo Burford para asegurarse el cobro de una fianza por el monto total del juicio hasta que quede en sentencia firme (así se estila en Estados Unidos) es la de incorporar a la causa la figura de alter ego y, de esta manera, acceder a los activos de YPF.
«La jurisprudencia de Estados Unidos dice que solo se puede concluir que una sociedad es un alter ego del Estado que es su accionista, si el Estado ejerce un control tan intenso sobre ella que no se puede concebir que la sociedad sea una persona jurídica distinta», explica en su cuenta de X el el abogado y ex subprocurador del Tesoro Sebastián Soler, «un test tan exigente que en todos los años que duró la saga de los fondos buitres contra Argentina por el default de 2001, nunca consiguieron un fallo firme que declare que una sociedad estatal es un alter ego de la República».
El fondo buitre no la tiene fácil: en primer lugar, deberá conseguir que YPF le otorgue datos para fundamentar que la empresa y el país «son los mismo. En esta linea, esta semana YPF presentó un escrito en el que se opone a la entrega de información exclusiva de los socios de la compañía, ya que es una sociedad privada que cotiza tanto en Buenos Aires como en Nueva York y se encuentra protegida por normas de confiabilidad de las bolsas de ambas ciudades.
Limitantes para embargar
Si Burford llegara a conseguir que la jueza y la Cámara de apelaciones coincidan con la interpretación de la figura de alter ego, deberá encontrar algún bien de YPF posible de embargar.
La capacidad de los demandantes de embargar se encuentra restringida gracias al FSIA De acuerdo a la ley, los demandantes sólo pueden embargar bienes que cumplan tres requisitos: el Estado mismo es su dueño; el bien se usa para una actividad comercial en Estados Unidos; y es o fue un bien usado para la actividad comercial en que se basa el reclamo. «Las tres condiciones sumadas representan un obstáculo muy grande para los demandantes. Por supuesto, eso no significa que no lo vayan a intentar igual. O que lo intenten simplemente como estrategia de hostigamiento, aun sabiendo que el embargo no puede prosperar», explicaba el abogado y ex subprocurador del Tesoro Sebastián Soler en su cuenta de X.
Lo cierto es que los y las argentinas cuentan con un recuerdo bastante cercano de embargos de bienes. Es que la declaración del default de los bonos emitidos en los años 90 por el fugaz presidente Adolfo Rodriguez Saá el 22 de diciembre del 2001 disparó una ola de embargos o intentos de embargos de bienes del país fuera del territorio nacional, algunos con más prensa que otros. Se confiscó la residencia del embajador argentino en Washington, la casa-museo donde pasó sus últimos años José de San Martín, en Boulogne Sur Mer, al norte de Francia. También Néstor Kirchner evitó usar el avión presidencial Tango 01 para evitar que fuese retenido en suelo extranjero. El caso más conocido fue el de la Fragata Libertad, que fue retenida 77 días en Ghana a modo de embargo como garantía a raíz de una deuda que el Estado argentino mantenía con un fondo buitre gracias a un pedido de la Corte Suprema de ese país. La diferencia con ese caso es que el Estado había renunciado a la inmunidad de ejecución que da la FSIA y resultaba menos complejo el embargo.